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总承包商如何摆脱“表见代理”的枷锁

发表时间:2009-01-18 09:17:53 来源:建筑房地产律师网 作者:


总承包商在建筑工程施工活动中常常有借用资质、转包、分包的行为,随后,借用资质人、转包受让人及分包商的材料供应商、设备租赁人、民工常常要求总承包商承担材料款、机械租赁费、工资或工伤补偿等付款责任,而可怕的是:他们的这些诉求往往会得到司法部门的认可,最终买单的往往是总承包商。

   
为此,总承包商们常常很困惑:明明不是我欠的钱,为什么要我买单?这个问题就涉及到我们将要讨论的话题——表见代理。

   
所谓表见代理是指:代理人本身没有代理权,但善意相对人有理由相信无权代理人有代理权时,由被代理人承担代理行为的法律后果。有关表见代理的理论问题我们在以往的期刊中已多次论述,在此不再赘述。笔者就建筑市场长期存在的表见代理问题的原因和解决方案进行分析和探讨,希望能给读者些许启示。
表见代理长期存在的原因主要有以下三点:

    1
、制度因素
就目前中国的法律制度而言,法律是禁止借用资质和转包的,分包也被严格限制,这和国际上通行的制度不太一致,在国际上,分包是惯例,香港称总包分判制度,其含义大体是:总包单位将工程承接下来以后,将工程全部分解分包出去,总包单位仅负责计划和管理。

   
国内为何对转包、分包进行严格控制,原因就在于目前国内的施工队伍施工能力良莠不齐,建筑市场的规范性还很低,如果放开工程分包将无法保证工程质量,而工程质量往往涉及社会公共利益,因此就目前来说,建筑市场的转包、分包是不会放开的。

   
于是,市场上的转包、分包呈现出偷偷摸摸、躲躲闪闪的现实状况,总承包人不能通过合法途径实现工程项目的合理分解合作,这是表见代理存在的客观基础。

    2
、市场因素
 
   
同时,目前绝大多数总承包人的施工能力也是有限的,而且许多专业性的工程项目总承包人也必须要分包出去,否则自己无法完成。更有甚者,有些大的集团公司本身的组织结构也是松散的,许多下属分公司和集团公司的关系是借用企业资质的关系,事实上形成了大量转包、分包合同关系的存在。小的企业需要借大企业的名义起步,大企业要做大做强,市场上客观存在着借用资质、转包、分包的供求关系。因此,表见代理的存在有着极其肥沃的土壤。

    3
、总承包商自身的原因

   
以上12两个原因属于客观原因,而总承包商自身的原因就属于主观原因:

   
首先,许多总承包商在主观上没有充分认识到借用资质、转包、分包过程中形成的表见代理的危害和风险,在借用资质、转包、分包活动中不经过充分的论证,盲目出借资质、转包和分包工程,给自己留下隐患。
其次,许多总承包人为了应付和规避业主查处非法转包和违法分包,故意让转包人和分包人以自己的名义从事民事活动,或者发现转包人和分包人以自己的名义从事民事活动不加以制止,甚至为转包人、分包人提供本单位的公章或其他印章,使得转包人、分包人自然而然地与自己形成了表见代理关系。

   
再次,总承包人在对待借用资质人、转包人、分包人普遍采取放任态度,使之成为管理上的一个空白,也不对借用资质人、转包人、分包人的权限进行合理的限制并告知外部的交易相对人,使本来就风险很大的借用资质、转包、分包活动的风险进一步扩大。
 
   
为此我们有必要对总承包商们提出以下建议:

   
第一、严格按法律规定,坚决杜绝借用资质、非法转包、违法分包的行为发生,如果要分包,必须符合法律规定、经过合法程序。必须进行合理分解的项目可以通过联合投标等合法手段实现合同目的,使表见代理的成立失去法律上基础。也许对许多施工企业而言,要做到这一点并不容易,但从企业永续经营的角度来看,企业只有在合法的方式下才能做稳,从而做强。

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